Direito previdenciário
O direito à pensão por morte é em regra dos dependentes do segurado instituidor do benefício, ou seja, aquele que contribuía para o Regime Geral de Previdência Social.
Os dependentes de primeira classe são elencados no artigo 16, inciso I da Lei n° 8.213/91:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;
Esses dependentes citados têm a presunção de dependência econômica.
Já O §2° do artigo 16 prevê que:
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
Tendo em vista que as formações familiares são diversas, e que pessoas que já tem filhos podem acabar casando ou tendo união estável com outras, é necessário pensar na figura do enteado, que é o filho do cônjuge ou companheiro(a), com quem muitas vezes o segurado(a) mantém uma relação direta e até trata como se fosse um(a) filho(a)
O menor tutelado é a criança ou adolescente cujos pais perderam ou tiveram suspensos o poder familiar e que foi colocado sob tutela, nos termos do artigo 36 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
O artigo 23, §6° da Emenda Constitucional n° 103/2019, conhecida como a mais recente reforma da previdência, equiparou a filho o enteado e o menor tutelado, desde que comprovem a dependência econômica.
Apesar de equiparar a um dependente de primeira classe, o que faz com que tenham preferência sobre os pais do segurado, exige do enteado e do menor tutelado a prova de dependência. A exigência soa contraditória, pois os dependentes de primeira classe não precisam fazer a prova de dependência.
A reforma da previdência apenas retirou a exigência declaração do segurado.
No rol de dependentes da Lei n° 8.213/91 não estão inclusas todas as pessoas que podem a vir ser reconhecidas como dependentes.
Existe ainda a situação do menor sob guarda, que é a criança ou adolescente cujos pais tiveram limitado o poder familiar, com transferência ao guardião, nos termos do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente. É diferente do caso do menor tutelado, pois não há destituição do poder familiar.
O Superior Tribunal de Justiça havia julgado em 2017 favoravelmente ao menor sob guarda, garantindo-lhe o amparo como dependente do mantenedor, que no caso, é o guardião legal, incluindo o menor como habilitado à pensão por morte, comprovada a dependência econômica, o que parece estranho, pois o §3° do artigo 33 do ECA já define que existe dependência.
O Supremo Tribunal Federal julgou em junho de 2021 que as situações anteriores à Emenda Constitucional 103/2019, que tratam do menor sob guarda ficam protegidas, tendo o direito à pensão por morte.
Ocorre que a reforma da previdência, conforme citado anteriormente, não incluiu o menor sob guarda no rol de dependentes, mantendo o mesmo sentido da Lei n° 8.213/91.
Ainda não há uma declaração de inconstitucionalidade quanto ao §6° do artigo 23 da Emenda Constitucional 103/2019, de forma que as situações de guarda de menor a partir de 14/11/2019 ainda estão desamparadas. No entanto, quando a norma for discutida no STF, tem uma maior chance de ser declarada inconstitucional.
Por fim, é importante verificar a condição do neto como dependente. Em regra, os netos não são considerados dependentes do avô ou da avó, salvo se o menor estiver sob guarda daqueles, o que remete à situação antes mencionada. No mesmo sentido do que se disse anteriormente, os netos menores de idade que estavam sob guarda do avô ou da avó anteriormente à vigência da Emenda Constitucional n° 103/2019 tem esse direito já garantido.
Quanto àquelas situações a partir de 14/11/2019, infelizmente ainda não encontram amparo, o que poderá vir com uma declaração de inconstitucionalidade da norma aprovada pelo Congresso Nacional com a reforma da previdência.
TIAGO GEVAERD FARAH – OAB/PR 59.328