O divórcio é o meio pelo qual os cônjuges irão colocar fim ao matrimônio, dissolvendo-se a sociedade conjugal e os efeitos do casamento, como o regime de bens existentes.
Todavia, é comum que os cônjuges se separem de fato e deixem para formalizar o divórcio posteriormente, por variados motivos, seja em razão da partilha dos bens, seja para aguardar filhos se tornarem maiores de idade, etc. Registra-se que mesmo com a separação fática, o estado civil permanece o de casado.
A separação fática por si só é uma situação de informalidade, em que pese não se exigir mais prazo mínimo de separação fática para a decretação do divórcio, mas já produz determinados efeitos relacionados ao casamento, como por exemplo, possibilidade de prescrição de pedido de partilha de bens, nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ou o dever de coabitação.
Contudo, é comum o ajuizamento da ação de divórcio e no decorrer da instrução processual, uma dos cônjuges vem a falecer.
Nestas situações, o entendimento era que a ação do divórcio perdia o objeto, sendo extinta sem resolução de mérito, e o cônjuge sobrevivente passa ao estado civil de casado para viúvo, o que por consequência, a depender do regime de bens, o tornaria herdeiro do cônjuge falecido, fato que não ocorreria caso houvesse a decretação do divórcio.
Entretanto, o entendimento de extinção da ação sem resolução do mérito no caso de falecimento de cônjuge durante a instrução processual do pedido de divórcio fora alterado, passando a prevalecer a possibilidade de o divórcio ser decretado após o falecimento, o chamado “divórcio post mortem”, possuindo efeitos retroativos ao óbito.
Neste viés, torna-se possível a decretação do divórcio quando já em curso ação ajuizada de divórcio e ocorre o falecimento de uma das partes, em que na ação já fora manifestado por um cônjuge, ou por ambos, a intenção da decretação.
Aumenta-se mais ainda a possibilidade ao analisar que a separação fática já existia antes do ajuizamento do divórcio.
Nota-se que a decretação do divórcio post mortem evita o enriquecimento sem causa do cônjuge sobrevivente em eventual herança, uma vez que a separação fática já existia e já havia sido formalizada a vontade da decretação do divórcio, além de até mesmo, evitar eventual fraude previdenciária, com o recebimento de uma pensão por morte indevida.