Antes de iniciar a atividade na empresa todo trabalhador deve celebrar um contrato de trabalho com seu empregador. Neste contrato é essencial constar informações como função, horário de trabalho, salário e benefícios.
“Contrato individual de trabalho é o acordo tácito e ou expresso correspondente à relação de emprego.” Art. 442, CLT.
O contrato de trabalho é regido pelo princípio pacta sun servanda, ou seja, o contrato faz lei entre as partes. Desta forma, qualquer alteração em suas cláusulas deve-se ter o mútuo acordo.
“Nos contratos individuais só é ilícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da clausula infringente desta garantia.” Art. 468, CLT.
Quando o empregador determina que o trabalhador realize funções diferentes das que foram contratadas sem a sua concordância, e não é remunerado por isso, entende-se que o contrato está sendo alterado unilateralmente, ou seja, somente por uma das partes, o que é indevido.
As relações obrigacionais, devem se basear pelo princípio da comutatividade, o colaborador é remunerado pela função que exerce, passando acumular outro cargo ou realizando uma nova de função, sem ser devidamente remunerado, tal situação condiz a um desequilíbrio nas prestações contratuais, ferindo o referido princípio.
O acúmulo e o desvio de função são vedados pela CLT.
Primeiramente antes de conceituar o acúmulo e desvio de função, precisamos distinguir função de tarefa.
Função– conjunto coordenado e integrado de tarefas e responsabilidades atribuídas a um cargo.
Tarefa- é caracterizada pela atividade específica, a unidade de um todo, estrita e delimitada, existente na divisão do trabalho estabelecido pela empresa.
DESVIO DE FUNÇÃO
O desvio de função acontece quando, o trabalhador exerce uma função distinta da função que foi contratado, por imposição do empregador, permanecendo inalterados os registros e a remuneração.
É caracterizado pela atribuição de funções mais complexas do que aquelas atinentes ao cargo para ao qual o empregado foi originalmente contratado, e realizado de forma não esporádicas e sem percepção de contraprestação. Ligado diretamente ao ato do empregador enriquecer ilicitamente às custas do trabalhador.
Casos de desvio de função
Contratado como vendedor, deixa de exercer sua função, e passa a trabalhar como gerente sem receber o reajuste salarial devido.
Servente de obras que realiza função de operador de máquinas- A 2ªturma do TRT-10 reconheceu desvio de função no caso de um servente de obras que atuava como operador de máquina. Os desembargadores entenderam que houve alteração funcional desfavorável ao trabalhador sem a consequente contrapartida salarial.
Descaracterização do desvio de função
Os contratos de trabalhos genéricos ou omissos em relação a atribuições de funções, podem fazer com que o empregado precise prestar os serviços de acordo com a sua condição pessoal, pois, não é previsto como desvio de função.
“A prova do contrato individual de trabalho será feita pelas anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.” Art. 456, CLT.
ACÚMULO DE FUNÇÃO
Ocorre quando um trabalhador além de cumprir suas funções habituais conforme está descrito em seu contrato, é utilizado por seu empregador para realiza funções extras, não eventuais e não excepcionais, e sem acréscimo salarial.
Para caracterizar o acúmulo de função é necessário que seja demonstrar que existem diferenças entre a função original e a nova.
Casos de acúmulo de função
Contratado como vendedor, passa a exercer funções de caixa e vendas, acumulando as duas funções.
Encarregado de obras realiza função de motorista. Em 2018, a juíza da 1ª vara de Trabalho de Formiga- MG, reconheceu o direito de um encarregado de obras, que além de sua função, realizava o transporte dos empregados até os locais do serviço. Para a juíza, a empresa exigiu do empregado atribuições estranhas à função de encarregado, caracterizando o acúmulo de função.
Descaracterização do acúmulo de função
Não caracteriza acúmulo de função quando:
– prevista na política de cargos e salários que uma tarefa faz parte de mais de uma função, mesmo que distintas.
– as atribuições do cargo são conhecidas antes do pacto contratual.
– a empresa altera a forma de produção, e acrescenta novas tarefas ao empregado.
Ônus da Prova
O dever de provar o desvio de função ou acúmulo de função é do empregado.
“O ônus da prova incumbe: I- ao Reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito. (…).” Art. 818, CLT.
Em uma ação judicial trabalhista, cabe ao funcionário provar que exerceu função distinta para a qual foi contratado.
Para comprovação o ideal seria através de testemunhas que tenham vivenciado a rotina do empregado, além de e-mails e mensagens trocadas exigindo realização de atividades distintas.
Do percentual para o acúmulo e desvio de função
Como forma de recuperar o equilíbrio da relação contratual, o empregado tem direito a um complemente salarial pela decorrência do acúmulo de funções ou desvio.
A legislação não traz especificadamente nada sobre o tema, mas de forma análoga pode ser utilizada a Lei 6.615/78 que regula as funções do radialista, que prevê o acréscimo de 10% a 40%.
Em relação ao desvio de função, caso o salário da função exercida seja maior que o da função contratada, o trabalhador terá direito a receber as diferenças salariais.
Reenquadramento do colaborador
Tanto no desvio como no acúmulo de função, é permitido solicitar o reenquadramento de função em cargo diferente do qual o trabalhador foi contratado.
Entretanto não há obrigatoriedade prevista pela CLT, mas além do recebimento das diferenças salariais, ainda é sendo possível a realização de um acordo entre empregado e empregador para o reenquadramento.
Nos casos de funcionários públicos que sofreram desvio de função e solicita o seu reenquadramento, só é possível as diferenças salariais, visto que a mudança de cargo somente é realizada quando ocorre concursos públicos.
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” Súmula 378 do TST.
Do cabimento da rescisão indireta
Conforme o artigo 483, alínea “d” da CLT:
“O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato.”
O empregado pode pedir rescisão indireta do contrato de trabalho, colocando fim ao contrato de trabalho, em virtude da falta grave praticada pelo empregador.
Conforme CLT, nesta hipótese o colaborador tem o direito a receber todas as verbas rescisórias, além da indenização pelas diferenças salariais, como se tivesse sido demitido sem justa causa, ou seja, terá direito a receber todas as verbas rescisórias, bem como a indenização por desvio e acumulo de função.
Das verbas que refletem os valores recebidos de acúmulo e desvio de função
Ocorrendo o reconhecimento do acúmulo ou desvio de função, e sendo condenado o empregado ao pagamento das diferenças salariais, esse valor irá refletir em todas as verbas salariais, tais como 13º salário, férias, FGTS e multa de 40%, horas extras, aviso prévio, e todos os eventuais adicionais recebidos pelo trabalhador durante o período trabalhado.
As relações de emprego devem sempre ser baseadas no equilíbrio da contraprestação. Na hipótese de desvio ou acúmulo de função, a tese a ser defendida é o enriquecimento ilícito, podendo inclusive gerar indenização por danos morais em favor do trabalhador.
Ao se sentir lesado, o primeiro passo é conversar com o empregador e explicar a situação. Caso não seja possível, é imprescindível procurar auxílio de um advogado para um suporte legal.
Dra. Suzane dos Santos Seixas Freitas – OAB/PR nº 104.205